Derivados y SWAP’s para PYMES

Si has contratado un derivado para cubrir el tipo de interés o diferencias de cambio y te han generado pérdidas o gastos innecesarios por desconocer el riesgo implícito que este producto conllevaba o bien porque no tienes suficientes conocimientos financieros o porque no fuiste convenientemente informado o asesorado, firmando los contratos de forma irregular , tienes opciones para que te devuelvan lo cobrado de más.

No te conformes y cuéntanos tu historia, de forma gratuita te contaremos las opciones que tienes y te acompañaremos en tu reclamación tanto para negociar como para acudir a la vía judicial. Antes nosotros trabajábamos en un banco y conocemos las mejores fórmulas para obtener lo mejores resultados sin tensión.

Un derivado es un producto financiero complejo, cuyo valor depende de un activo subyacente: acciones, materias primas , tipos de interés , índices , tipos de cambio de divisas , metales preciosos…

Una de las funciones de un derivado es la de cobertura, protegiendo de las subidas y bajadas al activo subyacente.

Los productos derivados de uso común en empresas y particulares son los swaps y los CAP.

Cap: se paga una prima, se acuerda un tipo de interés fijo y protege a quien lo contrate de una subida en el tipo de interés variable. La prima nunca se devuelve.

Swap: Un swap de tipo de interés es un contrato de permuta financiera de tipos de interés, que en la práctica consiste en un pacto con el banco mediante el cual si el tipo de referencia (por lo común el Euríbor) sube por encima de un tipo de interés prefijado (que suele ser el que se está pagando por la hipoteca u otro producto financiero que el cliente tiene contratado con ese banco) el banco abonará esa diferencia al cliente. Y si dicho tipo de referencia baja será el cliente quien deba abonar la diferencia al banco. Con estos productos el usuario se asegura que, si los tipos de interés aplicables a su hipoteca suben más allá de un determinado nivel, lo que gana con este producto financiero le compensa el encarecimiento del recibo de la hipoteca. El problema es que, si los tipos bajan -y lo han hecho de forma drástica en los últimos años-, el cliente pierde dinero, y además sigue pagando lo mismo por la hipoteca hasta que le corresponda la revisión del interés, que además con la combinación de las cláusulas suelo, no lo hará por debajo del límite establecido en la escritura.

Además, en muchos de los contratos realizados para este tipo de productos se pactan cláusulas de penalización de hasta 15.000 euros por cancelación anticipada, por lo que los usuarios se ven atrapados en contratos que le están causando un grave perjuicio económico.

Es oportuno indicar que en muchos casos la contratación no se realiza con total libertad, sino que la entidad les condicionó esta contratación (como es práctica habitual con los seguros de vida) para poder acceder a la hipoteca. Al respecto, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que se produce una actuación incorrecta, desde el punto de vista de las buenas prácticas financieras, cuando existe una deficiente información sobre estos productos, en la contratación previa, en el clausulado contractual sobre su funcionamiento y sobre los costes de cancelación anticipada del contrato suscrito.

Los bancos se aprovecharon durante los años previos a la crisis de sus mayores conocimientos de los mercados financieros para obtener grandes rendimientos en la comercialización de estos productos. Vendieron estos SWAPs como unos contratos de seguros, que permitirían a sus compradores protegerse ante futuras subidas de los tipos de interés. De esta manera, cuando los tipos comenzaron a decrecer de forma exponencial, fueron los bancos los beneficiados por su producto estrella.

Es por estos motivo por los que la jurisprudencia del TS ha declarado, en numerosas ocasiones, que dichos activos son nulos por error en las características del producto, que vicia el consentimiento, como consecuencia de la insuficiencia de información proporcionada por las entidades bancarias

Finalmente, el plazo para la reclamación del SWAP es de 4 años, a contar desde el momento en que el contrato llegara a su fin, según ha interpretado la jurisprudencia del TS. Sin embargo, recientemente, la jurisprudencia viene atendiendo también las demandas por daños y perjuicios, que cuentan con un plazo sensiblemente mayor, de 15 años antes de 2015 y de 5 años después, de manera que los afectados por estos contratos pueden reclamar las cantidades indebidamente pagadas hasta octubre de 2020.

Los derivados pueden ser implícitos vinculados a la operación que cubren, limitando de forma clara su posibilidad de cancelación y explícitos en los que se cubre un importe o plazo que no tiene porque coincidir con una operación crediticia concreta. 

Estos productos empezaron a comercializarse en el 2003 por la aparición de la Ley 36/ 2003 , que obligaba a las entidades financieras a ofrecer a las personas o empresas que solicitaran un préstamo variable , coberturas de riesgo de tipo de interés , con el boom económico y la alegría de los mercados financieros de los años anteriores a la crisis , se empezaron a colocar de forma masiva y todo tipo de derivados , que no siempre resultaban adecuados para clientes no profesionales , ya que presentaban altos niveles de riesgos y complejidad en su estructura y condiciones , que además se firmaban en contratos que indicaban que el cliente tenia los conocimientos necesarios y eximia al banco en cuanto a la iniciativa de la contratación. Estos productos eran interesantes para expectativas de subidas de tipos de interés, pero no para las bajadas brutales que se generaron a partir del 2008 ,hasta tipos negativos que hoy se mantienen.

Estos derivados se contrataban en todo tipo de operaciones de crédito, pero sobre todo en las operaciones a largo plazo , por lo que el perjuicio económico se ha mantenido en el tiempo. Fueron muy frecuentes en los préstamos para inversiones fotovoltáicas.

En el 2004 apareció una directiva 2004/39/CE llamada MIFID que fue transpuesta a nuestro ordenamiento en el 2008 y establecía unos procedimientos a seguir por parte de las entidades Financieras para la contratación de este tipo de productos, obligándoles a informar con suficiente antelación del producto y a que los clientes que lo contrataran pasaran el test de idoneidad. Aún a pesar de la nueva normativa, se firmaba el Mifid como un documento más con clientes que no tenían los conocimientos financieros necesarios.

El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento.      

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por su cuenta y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente había sido informado adecuadamente.

Tampoco cumple el deber de información la mera literalidad del contrato.

En las numerosas sentencias que hemos analizado, se considera que el hecho de que quien suscribe un derivado financiero tenga titulación universitaria no implica que contrate con conocimiento, porque la única formación relevante y la única experiencia a considerar sería la financiera. En el caso de contratación por sociedades mercantiles, tampoco puede considerarse que su volumen de negocio pueda exonerar a la entidad financiera de su deber de información.

Tampoco puede considerarse que la experiencia que podría evitar el error de consentimiento en la contratación sea la adquirida por haber contratado con anterioridad un préstamo o un crédito bancario, productos básicos que no requieren conocimientos financieros.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo también insiste en que el encadenamiento en la contratación de derivados no tiene como consecuencia que quien contrata haya conocido el derivado en el primer contrato, sino que puede haber seguido contratando en el desconocimiento de los riesgos y de las consecuencias económicas.